Wer eine GmbH umwandelt, denkt zuerst an stille Reserven, Sperrfristen und Grunderwerbsteuer. Vorhandene Verluste geraten dabei leicht aus dem Blick. Dabei entscheidet die Wahl des Umwandlungswegs oft darüber, ob ein Verlustvortrag von mehreren hunderttausend Euro erhalten bleibt oder ersatzlos wegfällt.
Das Umwandlungssteuergesetz behandelt Verluste streng. Sie sind an den Rechtsträger gebunden, bei dem sie entstanden sind, und wandern bei einer Umwandlung grundsätzlich nicht mit. Dieser Beitrag von Emundts & Stoffels zeigt, was bei Verschmelzung, Formwechsel, Spaltung und Einbringung mit Verlusten geschieht und wie sich die Verluste vor der Umwandlung noch nutzen lassen. Den Verlustuntergang bei einem Anteilsverkauf behandelt der Beitrag Verlustvortrag und § 8c KStG.
Der Grundsatz: Verluste gehen nicht über
Nach § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG gehen verrechenbare Verluste, verbleibende Verlustvorträge, nicht ausgeglichene negative Einkünfte, ein Zinsvortrag und ein EBITDA-Vortrag der übertragenden Körperschaft nicht auf den übernehmenden Rechtsträger über. Die Vorschrift regelt die Umwandlung auf eine Personengesellschaft. Für die Verschmelzung auf eine Körperschaft, den Formwechsel und die Spaltung erklären § 12 Abs. 3, § 9 und § 15 Abs. 1 UmwStG sie für anwendbar. Der übernehmende Rechtsträger tritt in die steuerliche Rechtsstellung der übertragenden GmbH ein, etwa bei Abschreibungen und Rücklagen. Den Verlustvortrag nimmt das Gesetz davon ausdrücklich aus.
Für die Gewerbesteuer gilt dasselbe über eigene Vorschriften, § 18 Abs. 1 Satz 2 UmwStG bei der Umwandlung auf eine Personengesellschaft und § 19 Abs. 2 UmwStG bei der Umwandlung auf eine Körperschaft. Die Verluste lassen sich deshalb nur noch in der letzten Veranlagung der übertragenden GmbH nutzen, also mit dem Gewinn bis zum steuerlichen Übertragungsstichtag und einem etwaigen Übertragungsgewinn.
Verschmelzung GmbH auf GmbH
Bei der Verschmelzung einer GmbH auf eine andere GmbH gehen die Verlustvorträge der übertragenden GmbH nach § 12 Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG unter. Die übernehmende GmbH erhält das Vermögen, die Verträge und das Personal, die steuerlichen Verluste bleiben zurück und erlöschen mit der übertragenden Gesellschaft.
Die eigenen Verluste der übernehmenden GmbH bleiben grundsätzlich bestehen. Deshalb liegt der Gedanke nahe, die profitable Gesellschaft auf die Verlustgesellschaft zu verschmelzen. Zwei Grenzen sind dabei zu beachten. Erhalten die Gesellschafter der übertragenden GmbH durch die Verschmelzung mehr als 50 % der Anteile an der übernehmenden GmbH, liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb nach § 8c KStG vor, denn eine Kapitalerhöhung, die die Beteiligungsquoten verändert, steht einer Übertragung gleich. Bei Schwestergesellschaften mit demselben Alleingesellschafter ändern sich die Beteiligungsquoten nicht, ein schädlicher Erwerb entsteht dann nicht. Außerdem dürfen positive Einkünfte der übertragenden GmbH im Rückwirkungszeitraum nicht mit Verlusten der Übernehmerin verrechnet werden (§ 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG), es sei denn, beide waren schon vor dem Übertragungsstichtag verbundene Unternehmen.
Hat die übernehmende GmbH einen fortführungsgebundenen Verlustvortrag, ist besondere Vorsicht geboten. Übernimmt sie Wirtschaftsgüter unter dem gemeinen Wert, ist das ein schädliches Ereignis nach § 8d Abs. 2 KStG. Einzelheiten stehen im Beitrag zum fortführungsgebundenen Verlustvortrag nach § 8d KStG.
Formwechsel GmbH in OHG oder KG: Fallen die Verluste weg?
Beim Formwechsel einer GmbH in eine OHG, KG oder GmbH & Co. KG fallen die Verlustvorträge der GmbH weg. § 9 UmwStG erklärt die §§ 3 bis 8 UmwStG für entsprechend anwendbar und damit auch § 4 Abs. 2 Satz 2 UmwStG. Der körperschaftsteuerliche Verlustvortrag geht also nicht auf die Personengesellschaft über, und nach § 18 Abs. 1 Satz 2 UmwStG darf die Personengesellschaft ihren Gewerbeertrag auch nicht um die gewerbesteuerlichen Fehlbeträge der GmbH kürzen.
Zivilrechtlich bleibt beim Formwechsel derselbe Rechtsträger bestehen. Steuerlich wechselt das Besteuerungssystem: Die GmbH ist selbst körperschaftsteuerpflichtig, bei der Personengesellschaft werden die Einkünfte den Gesellschaftern zugerechnet. Die Verluste der GmbH lassen sich deshalb nicht auf die Gesellschafter verlagern. Die steuerlichen Folgen dieses Systemwechsels, insbesondere die fiktive Ausschüttung der offenen Rücklagen nach § 7 UmwStG und die Sperrfrist nach § 18 Abs. 3 UmwStG, erklärt der Beitrag zum Formwechsel zwischen GmbH und Personengesellschaft.
Verluste, die nach dem Formwechsel in der Personengesellschaft entstehen, werden den Gesellschaftern zugerechnet und mindern dort ihre übrigen Einkünfte. Bei Kommanditisten ist der Verlustausgleich nach § 15a EStG beschränkt, soweit ein negatives Kapitalkonto entsteht oder sich erhöht.
Spaltung: anteiliger oder vollständiger Untergang
Bei einer Abspaltung mindern sich die Verlustvorträge der übertragenden GmbH in dem Verhältnis, in dem ihr Vermögen nach gemeinen Werten auf eine andere Körperschaft übergeht (§ 15 Abs. 3 UmwStG). Ein Beispiel: Eine GmbH mit einem Gesamtwert von 3.000.000 Euro und einem Verlustvortrag von 900.000 Euro spaltet einen Teilbetrieb im Wert von 1.000.000 Euro ab. Ein Drittel des Vermögens geht über, also entfällt ein Drittel des Verlusts. Die GmbH behält 600.000 Euro Verlustvortrag, 300.000 Euro gehen unter. Die aufnehmende Gesellschaft erhält keinen Verlust.
Bei einer Aufspaltung erlischt die übertragende GmbH. Über § 15 Abs. 1 UmwStG gelten die Regeln der Verschmelzung, die Verluste gehen deshalb nicht auf die übernehmenden Gesellschaften über und entfallen vollständig. Für die Gewerbesteuer ordnet § 19 Abs. 2 UmwStG dieselben Folgen an.
Die Ausgliederung folgt den Einbringungsregeln der §§ 20 ff. UmwStG. Die ausgliedernde GmbH besteht fort und behält ihre körperschaftsteuerlichen Verluste, die aufnehmende Tochter erhält keine. Voraussetzungen und Sperrfristen der Spaltung selbst beschreibt der Beitrag zur GmbH-Spaltung.
Einbringung in eine GmbH
Bei der Einbringung eines Einzelunternehmens in eine GmbH nach § 20 UmwStG bleibt der einkommensteuerliche Verlustvortrag beim Einzelunternehmer, weil die Verluste an seine Person gebunden sind. Er kann sie mit eigenen künftigen Einkünften verrechnen, etwa mit seinem Geschäftsführergehalt oder mit Mieteinnahmen. Ausschüttungen der GmbH, die der Abgeltungsteuer unterliegen, gehören nicht zum Gesamtbetrag der Einkünfte und lassen sich mit dem Verlustvortrag nicht verrechnen.
Der gewerbesteuerliche Fehlbetrag des Einzelunternehmens geht dagegen verloren. Nach § 23 Abs. 5 UmwStG kann die übernehmende GmbH ihren Gewerbeertrag nicht um die vortragsfähigen Fehlbeträge des Einbringenden kürzen. Ein Zinsvortrag und ein EBITDA-Vortrag aus der Zinsschranke gehen nach § 20 Abs. 9 UmwStG ebenfalls nicht über. Bei der Einbringung in eine Personengesellschaft gilt für den Zinsvortrag dasselbe (§ 24 Abs. 6 UmwStG).
Einen vorhandenen einkommensteuerlichen Verlustvortrag kann der Unternehmer bei der Einbringung gezielt einsetzen. Statt der Buchwerte setzt die GmbH auf Antrag einen Zwischenwert an, der entstehende Einbringungsgewinn wird mit dem Verlust verrechnet, und die GmbH schreibt künftig von höheren Werten ab. Den Ablauf der Einbringung, die siebenjährige Sperrfrist und die typischen Fehler erklärt der Beitrag zur Einbringung des Einzelunternehmens in die GmbH.
Rückwirkung und § 2 Abs. 4 UmwStG
§ 2 Abs. 4 UmwStG beschränkt die Verlustnutzung bei rückwirkenden Umwandlungen: Ein Übertragungsgewinn darf nur dann mit Verlusten der übertragenden Gesellschaft verrechnet werden, wenn das auch ohne die steuerliche Rückwirkung möglich gewesen wäre. Die Vorschrift richtet sich vor allem gegen Fälle, in denen die Anteile im Rückwirkungszeitraum verkauft werden und § 8c KStG die Verluste eigentlich schon hätte untergehen lassen. Die Rückwirkung soll den Verlust nicht noch einmal nutzbar machen. Dasselbe gilt nach Satz 2 für negative Einkünfte der übertragenden Gesellschaft im Rückwirkungszeitraum.
Die Sätze 3 bis 6 betreffen die Gegenrichtung. Positive Einkünfte der übertragenden Gesellschaft im Rückwirkungszeitraum dürfen nicht mit Verlusten der übernehmenden Gesellschaft verrechnet werden. Das gilt bei einer Organgesellschaft als Übernehmerin auch für den Organträger und bei einer Personengesellschaft als Übernehmerin auch für deren Gesellschafter. Die Sperre greift nicht, wenn übertragender und übernehmender Rechtsträger vor Ablauf des Übertragungsstichtags verbundene Unternehmen im Sinne des § 271 Abs. 2 HGB waren. Bei der Einbringung gilt § 2 Abs. 4 UmwStG über § 20 Abs. 6 Satz 4 UmwStG entsprechend.
Gestaltung: Verluste vor der Umwandlung nutzen
Der wichtigste Hebel ist der Zwischenwertansatz in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden GmbH. § 3 Abs. 2 UmwStG für den Formwechsel und § 11 Abs. 2 UmwStG für die Verschmelzung erlauben auf Antrag einen einheitlichen Ansatz mit dem Buchwert oder einem höheren Wert bis zum gemeinen Wert. Die stillen Reserven aller Wirtschaftsgüter werden dann gleichmäßig zum Teil aufgedeckt. Der Übertragungsgewinn entsteht noch bei der übertragenden GmbH und wird dort mit ihrem eigenen Verlustvortrag verrechnet.
Ein Beispiel: Eine GmbH mit einem Verlustvortrag von 800.000 Euro bei Körperschaft- und Gewerbesteuer und stillen Reserven von 2.000.000 Euro soll in eine GmbH & Co. KG umgewandelt werden. Sie setzt die Wirtschaftsgüter so an, dass 40 % der stillen Reserven aufgedeckt werden. Der Übertragungsgewinn von 800.000 Euro liegt unter dem Sockelbetrag von 1.000.000 Euro und wird vollständig mit dem Verlustvortrag verrechnet. Steuer fällt nicht an, und die KG schreibt künftig von um 800.000 Euro höheren Werten ab. Beim Formwechsel in die Personengesellschaft kann ein höherer Wertansatz zugleich die offenen Rücklagen nach § 7 UmwStG erhöhen, das gehört in die Vergleichsrechnung.
Oberhalb von 1.000.000 Euro wirkt die Mindestbesteuerung. Bei einem Verlustvortrag und Übertragungsgewinn von je 1.500.000 Euro dürfen bei der Körperschaftsteuer 2026 nur 1.000.000 Euro plus 70 % von 500.000 Euro abgezogen werden, also 1.350.000 Euro. 150.000 Euro sind zu versteuern, die Körperschaftsteuer mit Solidaritätszuschlag von 15,825 % beträgt 23.737,50 Euro. Bei der Gewerbesteuer sind oberhalb von 1.000.000 Euro nur 60 % abziehbar, zu versteuern bleiben 200.000 Euro, bei einem Hebesatz von 400 % also 28.000 Euro Gewerbesteuer. Der nicht genutzte Rest des Verlusts geht mit der Umwandlung endgültig unter. Das Bundesverfassungsgericht hat die Mindestbesteuerung mit Beschluss vom 23. Juli 2025 (2 BvL 19/14) auch für Fälle bestätigt, in denen Verluste dadurch endgültig verloren gehen.
Weitere Wege sind ein Verlustrücktrag des laufenden Verlusts in die beiden Vorjahre, die Wahl des Übertragungsstichtags und bei Verschmelzungen die Frage, welche Gesellschaft übernimmt. Wie der Rücktrag funktioniert, beschreibt der Beitrag zum Verlustrücktrag. Welche Variante sich rechnet, hängt von der Höhe der Verluste, den stillen Reserven und den künftigen Gewinnen ab. Wir rechnen diese Varianten vor jeder Umwandlung durch. Maximilian Stoffels ist Fachberater für Umstrukturierung von Unternehmen. Mehr zur Beratung finden Sie auf der Seite GmbH-Umwandlungen, für ein persönliches Gespräch erreichen Sie Emundts & Stoffels unter +49 (0)2452 91000.
