Junge Unternehmen schreiben in den ersten Jahren fast immer Verluste. Kommt dann ein Investor an Bord und übernimmt mehr als die Hälfte der Anteile, droht nach § 8c KStG der vollständige Untergang der aufgelaufenen Verlustvorträge. Gerade in dem Moment, in dem das Unternehmen wachsen soll, wäre damit ein Steuerguthaben verloren, das spätere Gewinne über Jahre entlastet hätte.
Für diese Fälle hat der Gesetzgeber 2016 den fortführungsgebundenen Verlustvortrag nach § 8d KStG geschaffen. Er rettet die Verluste, verlangt dafür aber eine dauerhafte Bindung an den bisherigen Geschäftsbetrieb. Dieser Beitrag von Emundts & Stoffels erklärt Antrag, Voraussetzungen und die Ereignisse, die den Verlust später doch noch kosten. Die Grundlagen zum Verlustuntergang selbst finden Sie im Beitrag Verlustvortrag und § 8c KStG.
§ 8d KStG: Verlusterhalt auf Antrag
§ 8d KStG bestimmt, dass § 8c KStG nach einem schädlichen Beteiligungserwerb auf Antrag nicht anzuwenden ist, wenn die Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb unverändert fortführt. Ein schädlicher Beteiligungserwerb liegt vor, wenn innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % der Anteile oder Stimmrechte an einen Erwerber oder ihm nahestehende Personen übergehen. Ohne Antrag wäre der gesamte Verlustvortrag verloren, mit Antrag bleibt er bestehen.
Der Antrag ist in der Körperschaftsteuererklärung für den Veranlagungszeitraum zu stellen, in den der schädliche Beteiligungserwerb fällt (§ 8d Abs. 1 Satz 5 KStG). Das BMF-Schreiben vom 18. März 2021 (BStBl. I S. 363) lässt eine Nachholung bis zur Unanfechtbarkeit der Steuerfestsetzung zu, dann über eine berichtigte Erklärung. Bis zu diesem Zeitpunkt kann der Antrag auch zurückgenommen werden.
Mit dem Antrag wird der Verlustvortrag, der zum Schluss des Erwerbsjahres verbleibt, zum fortführungsgebundenen Verlustvortrag (§ 8d Abs. 1 Satz 6 KStG). Er wird gesondert ausgewiesen und festgestellt und ist vor dem übrigen Verlustvortrag nach § 10d Abs. 4 EStG abzuziehen. Erfasst sind damit auch Verluste, die im Erwerbsjahr nach dem Einstieg des Investors entstehen. Für die Verrechnung gilt die allgemeine Mindestbesteuerung. Für die Gewerbesteuer ordnet § 10a Satz 11 GewStG die entsprechende Anwendung auf die Fehlbeträge an, sobald ein fortführungsgebundener Verlustvortrag festgestellt ist.
Voraussetzung: seit drei Jahren derselbe Geschäftsbetrieb
Der fortführungsgebundene Verlustvortrag setzt voraus, dass die Körperschaft seit ihrer Gründung oder zumindest seit Beginn des dritten Veranlagungszeitraums vor dem Erwerbsjahr ausschließlich denselben Geschäftsbetrieb unterhält (§ 8d Abs. 1 Satz 1 KStG). Bei einem schädlichen Erwerb im Jahr 2026 beginnt dieser Beobachtungszeitraum am 1. Januar 2023. Er endet mit dem Schluss des Erwerbsjahres, also am 31. Dezember 2026. Ein schädliches Ereignis innerhalb dieser Spanne schließt den Antrag aus.
Was ein Geschäftsbetrieb ist, beschreibt das Gesetz selbst. Er umfasst die von einer einheitlichen Gewinnerzielungsabsicht getragenen, nachhaltigen, sich gegenseitig ergänzenden und fördernden Betätigungen der Körperschaft (§ 8d Abs. 1 Satz 3 KStG). Er bestimmt sich nach qualitativen Merkmalen in einer Gesamtbetrachtung. Als solche Merkmale nennt Satz 4 insbesondere die angebotenen Dienstleistungen oder Produkte, den Kunden- und Lieferantenkreis, die bedienten Märkte und die Qualifikation der Arbeitnehmer.
Die Finanzverwaltung stellt auf das Gesamtbild ab. Nicht jedes Merkmal muss unverändert bleiben, und in den Gründungsjahren sind Anpassungen unschädlich, solange der Kern des Geschäfts gleich bleibt. Ein weitgehend neues Geschäftsmodell gilt dagegen als anderer Geschäftsbetrieb. Mehrere selbständige Tätigkeiten bilden nur dann einen einheitlichen Betrieb, wenn sie sich unmittelbar gegenseitig fördern. Für die Prüfung lohnt es sich, Produkte, Kundengruppen und Personal der letzten drei Jahre zu dokumentieren, bevor der Investor einsteigt.
Ausschlussgründe: Organträger und Mitunternehmerschaft
§ 8d KStG ist ausgeschlossen, wenn die Körperschaft zu Beginn des dritten Veranlagungszeitraums vor dem Erwerbsjahr Organträger oder an einer Mitunternehmerschaft beteiligt ist (§ 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG). Eine GmbH, die zu diesem Stichtag Mutter einer Organschaft ist oder Anteile an einer gewerblichen KG hält, kann den Antrag also nicht stellen. Der Gesetzgeber wollte verhindern, dass Verluste aus fremden Betrieben über diese Strukturen in den Schutz gelangen.
Nach dem BMF-Schreiben fallen Beteiligungen an rein vermögensverwaltenden Personengesellschaften nicht unter den Begriff der Mitunternehmerschaft. Maßgeblich ist also, ob die Personengesellschaft gewerblich tätig oder gewerblich geprägt ist.
Ein zweiter Ausschluss betrifft ältere Verluste. Verluste aus der Zeit vor einer Einstellung oder Ruhendstellung des Geschäftsbetriebs sind nicht begünstigt (§ 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KStG). Wer eine stillgelegte Gesellschaft mit einem neuen Betrieb wiederbelebt, kann die alten Verluste nicht über § 8d KStG retten. Das ist der klassische Mantelkauf, gegen den § 8c KStG gerichtet ist.
Schädliche Ereignisse nach § 8d Abs. 2 KStG
Ein schädliches Ereignis nach § 8d Abs. 2 KStG lässt den fortführungsgebundenen Verlustvortrag untergehen, und das Gesetz nennt diese Ereignisse abschließend. Die Bindung ist zeitlich nicht befristet. Sie gilt, bis der fortführungsgebundene Verlust vollständig verrechnet ist. Schädlich ist es, wenn
- der Geschäftsbetrieb eingestellt wird,
- der Geschäftsbetrieb ruhend gestellt wird,
- der Geschäftsbetrieb einer andersartigen Zweckbestimmung zugeführt wird,
- die Körperschaft einen zusätzlichen Geschäftsbetrieb aufnimmt,
- die Körperschaft sich an einer Mitunternehmerschaft beteiligt,
- die Körperschaft die Stellung eines Organträgers im Sinne des § 14 Abs. 1 KStG einnimmt oder
- auf die Körperschaft Wirtschaftsgüter übertragen werden, die sie unter dem gemeinen Wert ansetzt.
Das BMF-Schreiben konkretisiert einige Punkte. Eine Einstellung nimmt die Finanzverwaltung grundsätzlich an, wenn der Umsatz um mehr als 90 % sinkt. Eine Betriebsverpachtung gilt als Ruhendstellung, kurze Unterbrechungen etwa durch Betriebsferien oder behördliche Maßnahmen schaden dagegen nicht. Ein Branchenwechsel ist eine andersartige Zweckbestimmung, ein Onlineshop als Ergänzung des bestehenden Ladengeschäfts dagegen eine unschädliche Anpassung.
In der Praxis wird der letzte Punkt oft übersehen. Wer nach dem Investoreneinstieg eine Schwestergesellschaft zu Buchwerten auf die GmbH verschmilzt oder einen Betrieb nach § 20 UmwStG zu Buchwerten einbringt, löst ein schädliches Ereignis aus. Welche Folgen Umwandlungen sonst für Verluste haben, beschreibt der Beitrag Verluste bei Umwandlungen.
Folgen und Verhältnis zur Stille-Reserven-Klausel
Tritt ein schädliches Ereignis ein, geht der zuletzt festgestellte fortführungsgebundene Verlustvortrag unter, soweit er die stillen Reserven zum Schluss des vorangegangenen Veranlagungszeitraums übersteigt (§ 8d Abs. 2 Satz 1 KStG). Die Vorschrift verweist dafür auf die Stille-Reserven-Klausel des § 8c Abs. 1 Sätze 5 bis 8 KStG. Stille Reserven sind dabei vereinfacht die Differenz zwischen dem steuerlichen Eigenkapital und dem gemeinen Wert der Anteile. Der Teil des Verlusts, der durch stille Reserven gedeckt ist, bleibt als gewöhnlicher Verlustvortrag ohne Fortführungsbindung bestehen.
Schon beim Investoreneinstieg stellt sich die Frage, welcher Weg günstiger ist. Decken die stillen Reserven im Zeitpunkt des Erwerbs den gesamten Verlust, ist die Stille-Reserven-Klausel meist die bessere Wahl, weil sie keine Bindung an den Geschäftsbetrieb erzeugt. Decken sie nur einen Teil, sichert § 8d KStG den gesamten Verlust, allerdings mit Bindung. Die Finanzverwaltung sieht beide Wege als Alternativen. Mit dem Antrag nach § 8d KStG ist § 8c KStG insgesamt nicht anzuwenden, eine Kombination im Erwerbsjahr gibt es also nicht.
Ein weiterer schädlicher Beteiligungserwerb nach dem Antrag ist ein eigener Fall des § 8c KStG. Er erfasst auch den fortführungsgebundenen Verlustvortrag, und für den Erhalt braucht es dann einen neuen Antrag. Bei mehreren Finanzierungsrunden ist § 8d KStG deshalb in jeder Runde neu zu prüfen.
Praxisbeispiel: Start-up mit Investor
Eine Software-GmbH wurde 2021 gegründet und entwickelt seitdem ausschließlich eine Planungssoftware für Handwerksbetriebe. Bis Ende 2025 hat sie einen Verlustvortrag von 2.400.000 Euro angesammelt. Im Juni 2026 steigt ein Investor über eine Kapitalerhöhung ein und hält danach 60 % der Anteile. Eine Kapitalerhöhung steht nach § 8c Abs. 1 Satz 3 KStG einer Übertragung gleich, soweit sie die Beteiligungsquoten verändert. Der Einstieg ist damit ein schädlicher Beteiligungserwerb. Im Jahr 2026 entsteht ein weiterer Verlust von 600.000 Euro.
Eine Bewertung ergibt stille Reserven von 1.000.000 Euro. Ohne Antrag nach § 8d KStG blieben nur Verluste in dieser Höhe erhalten, 2.000.000 Euro gingen unter. Bei einer heutigen Belastung aus Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag und Gewerbesteuer von rund 29,8 % (15,825 % plus 14 % bei einem Hebesatz von 400 %) entspricht das künftigen Steuern von rund 596.500 Euro. Die GmbH stellt deshalb in der Erklärung 2026 den Antrag. Der gesamte Verlustvortrag zum 31. Dezember 2026 von 3.000.000 Euro wird fortführungsgebunden festgestellt.
Im Jahr 2027 erzielt die GmbH erstmals einen Gewinn von 1.500.000 Euro. Wegen der Mindestbesteuerung kann sie bei der Körperschaftsteuer 1.000.000 Euro voll und vom übersteigenden Betrag 70 % abziehen, also 350.000 Euro. Der Abzug beträgt 1.350.000 Euro, zu versteuern bleiben 150.000 Euro. Fortführungsgebunden verbleiben 1.650.000 Euro.
Im Jahr 2028 will der Investor eine Hardware-Sparte mit eigenem Vertrieb aufbauen. Das wäre ein zusätzlicher Geschäftsbetrieb. Liegen die stillen Reserven zum 31. Dezember 2027 inzwischen bei 2.000.000 Euro, bleibt der restliche Verlust von 1.650.000 Euro trotzdem vollständig erhalten, jetzt als gewöhnlicher Verlustvortrag. Lägen sie nur bei 900.000 Euro, gingen 750.000 Euro unter. Die neue Sparte in eine eigene Tochter-GmbH auszulagern, ist ebenfalls zu prüfen, denn die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft steht nicht im Katalog des § 8d Abs. 2 KStG. Ob die Tochter dennoch als Erweiterung des Geschäfts gewertet wird, hängt vom Einzelfall ab.
Einordnung und Beratung
§ 8d KStG ist für Start-ups und Gesellschaften mit Investoreneinstieg oft die einzige Möglichkeit, aufgebaute Verluste zu behalten. Der Preis ist eine unbefristete Bindung an den bisherigen Geschäftsbetrieb, die bei jeder späteren Strategieänderung mitgeprüft werden muss. Neben dem Verlustvortrag kann auch der Verlustrücktrag in profitable Vorjahre helfen, Verluste vor einem Anteilswechsel zu nutzen.
Wir prüfen vor der Finanzierungsrunde, ob der Geschäftsbetrieb die Voraussetzungen erfüllt, ob die Stille-Reserven-Klausel ausreicht und welche geplanten Schritte des Investors schädlich wären. Die Beratung dazu gehört in unsere Gestaltungsberatung. Für ein persönliches Gespräch erreichen Sie Emundts & Stoffels unter +49 (0)2452 91000.
