Verlustvorträge sind ein steuerlicher Vermögenswert. Eine GmbH, die in der Aufbauphase oder in einer Krise Verluste angesammelt hat, kann diese mit späteren Gewinnen verrechnen und so über Jahre Steuern sparen. Beim Verkauf der Gesellschaft droht dieser Wert jedoch zu verfallen. § 8c KStG lässt nicht genutzte Verluste untergehen, wenn die Anteile in größerem Umfang den Eigentümer wechseln. Dieser Beitrag von Emundts & Stoffels erklärt, wann das passiert, welche Ausnahmen greifen und wie sich ein Anteilsverkauf so gestalten lässt, dass die Verluste erhalten bleiben.
Der Verlustvortrag nach § 10d EStG
Macht ein Steuerpflichtiger in einem Jahr einen Verlust, kann er ihn nach § 10d EStG mit positiven Einkünften verrechnen. Soweit das im Verlustjahr selbst oder durch Rücktrag in das Vorjahr nicht möglich ist, wird der Rest als Verlustvortrag gesondert festgestellt und in die Folgejahre fortgeschrieben. Dort mindert er die Körperschaftsteuer, sobald die Gesellschaft wieder Gewinne erzielt. Ein parallel festgestellter gewerbesteuerlicher Verlustvortrag nach § 10a GewStG wirkt entsprechend bei der Gewerbesteuer.
Bei einer GmbH ist dieser Verlustvortrag an die Gesellschaft gebunden, nicht an die einzelnen Gesellschafter. Genau hier setzt § 8c KStG an. Er knüpft den Fortbestand des Verlusts an die Frage, wer die Anteile hält.
§ 8c KStG: Verlustuntergang beim Anteilseignerwechsel
§ 8c KStG soll den sogenannten Mantelkauf verhindern. Damit ist der Erwerb einer wirtschaftlich leeren Gesellschaft gemeint, die nur noch ihren steuerlichen Verlustvortrag als Vermögenswert hat. Ohne die Vorschrift könnte ein Käufer eine solche Hülle erwerben, seinen eigenen gewinnbringenden Betrieb einbringen und die fremden Verluste gegen eigene Gewinne verrechnen.
Um das zu verhindern, ordnet § 8c Abs. 1 KStG an: Werden innerhalb von fünf Jahren mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschafts-, Beteiligungs- oder Stimmrechte an einen Erwerber oder an diesem nahestehende Personen übertragen, liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb vor. Die Rechtsfolge ist eindeutig: Die bis dahin nicht genutzten Verluste sind vollständig nicht mehr abziehbar. Mehrere Erwerbe innerhalb des Fünfjahreszeitraums werden zusammengerechnet. Sobald die 50-Prozent-Schwelle überschritten wird, geht der Verlust vollständig unter, nicht nur anteilig.
Die frühere quotale Regelung ist entfallen
Bis 2018 enthielt § 8c KStG eine zweite Stufe. Bereits ein Erwerb von mehr als 25 % bis 50 % der Anteile führte zu einem anteiligen (quotalen) Verlustuntergang in Höhe der übertragenen Quote. Wer 30 % einer GmbH erwarb, ließ damit 30 % des Verlustvortrags untergehen.
Diese quotale Regelung hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 29. März 2017 (2 BvL 6/11) für verfassungswidrig erklärt. Das Gericht sah einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz. Wer Anteile an einer Kapitalgesellschaft hält und wer die Gesellschaft beherrscht, sagt nichts über deren wirtschaftliche Leistungsfähigkeit aus. Ein bloßer Wechsel auf Gesellschafterebene rechtfertige es daher nicht, der Gesellschaft selbst ihre Verluste zu nehmen.
Der Gesetzgeber hat den quotalen Verlustuntergang daraufhin mit dem Jahressteuergesetz 2018 rückwirkend gestrichen (§ 34 Abs. 6 KStG). Für die Praxis bedeutet das: Ein Erwerb bis einschließlich 50 % ist heute unschädlich, der Verlustvortrag bleibt in voller Höhe erhalten. Erst oberhalb von 50 % greift der vollständige Untergang.
Ausnahme 1: Die Konzernklausel
Nicht jeder Anteilswechsel ist wirtschaftlich ein Eigentümerwechsel. Wird eine Beteiligung nur innerhalb desselben Konzerns verschoben, ändert sich die wirtschaftliche Zuordnung im Ergebnis nicht. Für diese Fälle sieht § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG die Konzernklausel vor.
Ein schädlicher Beteiligungserwerb liegt danach nicht vor, wenn an übertragendem und übernehmendem Rechtsträger dieselbe Person zu jeweils 100 % beteiligt ist, wenn der Erwerber zu 100 % am Veräußerer beteiligt ist oder umgekehrt der Veräußerer zu 100 % am Erwerber. Bei reinen Umstrukturierungen innerhalb einer Holding oder Unternehmensgruppe bleiben die Verluste damit erhalten, obwohl die Anteile formal ihren Inhaber wechseln. Die 100-Prozent-Voraussetzung ist eng auszulegen, weshalb die Beteiligungsstruktur vor einer Umhängung genau geprüft werden muss.
Ausnahme 2: Die Stille-Reserven-Klausel
Verluste verkörpern wirtschaftlich oft nur einen Teil des Werts einer Gesellschaft. Stecken in ihrem Vermögen stille Reserven, etwa in Immobilien, im Firmenwert oder in Beteiligungen, ist es sachgerecht, die Verluste in dieser Höhe zu erhalten. Genau das leistet die Stille-Reserven-Klausel in § 8c Abs. 1 Sätze 5 ff. KStG.
Der Verlustabzug bleibt erhalten, soweit die nicht genutzten Verluste die im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven des Betriebsvermögens im Zeitpunkt des schädlichen Erwerbs nicht übersteigen. Maßstab sind in der Regel die stillen Reserven, also die Differenz zwischen dem steuerlichen Eigenkapital und dem gemeinen Wert der erworbenen Anteile. Verkauft ein Gesellschafter seine GmbH zu einem Kaufpreis, der deutlich über dem Buchwert liegt, sind in dieser Differenz stille Reserven enthalten, die einen Teil oder den gesamten Verlustvortrag retten können. Hier lohnt eine saubere Bewertung, bevor der Vertrag unterschrieben wird.
Ausnahme 3: Der fortführungsgebundene Verlustvortrag nach § 8d KStG
Greift weder die Konzern- noch die Stille-Reserven-Klausel, bleibt der fortführungsgebundene Verlustvortrag nach § 8d KStG. Die Vorschrift trägt dem Gedanken Rechnung, dass ein Verlustuntergang nicht gerechtfertigt ist, wenn der Geschäftsbetrieb nach dem Verkauf unverändert weiterläuft. Der neue Gesellschafter führt dann denselben Betrieb fort und missbraucht keine leere Hülle.
Auf Antrag wird § 8c KStG dann nicht angewendet. Voraussetzung ist, dass die Körperschaft seit ihrer Gründung oder mindestens seit Beginn des dritten Veranlagungszeitraums vor dem schädlichen Erwerb ausschließlich denselben Geschäftsbetrieb unterhält. Der Antrag ist in der Steuererklärung für das Jahr des schädlichen Erwerbs zu stellen. Der so erhaltene Verlust wird als fortführungsgebundener Verlustvortrag gesondert festgestellt.
Der Preis dafür ist eine dauerhafte Bindung. Schädliche Ereignisse nach § 8d Abs. 2 KStG lassen den fortführungsgebundenen Verlust nachträglich untergehen. Dazu zählen die Einstellung oder Ruhendstellung des Geschäftsbetriebs, ein Branchen- oder Zweckwechsel, die Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs oder die Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft. Wer § 8d KStG nutzt, muss den Betrieb also langfristig in der bisherigen Form weiterführen.
Gestaltung vor dem geplanten Anteilsverkauf
Steht der Verkauf einer GmbH mit Verlustvorträgen an, sollte deren Schicksal früh geklärt werden, nicht erst beim Notar. Sinnvoll ist eine Bestandsaufnahme: Wie hoch sind die festgestellten Verlustvorträge bei Körperschaft- und Gewerbesteuer, und wie hoch sind die stillen Reserven, die über die Stille-Reserven-Klausel Verluste retten könnten? Davon hängt ab, wie viel überhaupt gefährdet ist.
Je nach Lage kommen verschiedene Wege in Betracht. Lässt sich der Geschäftsbetrieb unverändert fortführen, ist ein Antrag nach § 8d KStG zu prüfen. Bei Umstrukturierungen im Konzern hilft die Konzernklausel. Mitunter ist es sinnvoll, vorhandene stille Reserven vor dem Verkauf zu heben oder den Verkauf zeitlich so zu legen, dass die Gesellschaft den Verlust zuvor noch teilweise selbst nutzen kann. Auch die Aufteilung des Kaufpreises und die Frage, ob ein Anteils- oder ein Vermögensverkauf vorteilhafter ist, spielen hinein. Diese Überlegungen gehören in die Gestaltungsberatung und bei umwandlungsnahen Strukturen in die Beratung zu GmbH-Umwandlungen.
Jeder Fall liegt anders, und die Schwellen des § 8c KStG sind unnachgiebig. Bevor Sie Anteile an einer GmbH mit Verlustvorträgen übertragen, prüfen wir mit Ihnen, ob und wie sich die Verluste erhalten lassen. Emundts & Stoffels begleitet Sie aus Heinsberg und deutschlandweit. Für ein persönliches Gespräch erreichen Sie uns unter +49 (0)2452 91000.